בעשרים השנים האחרונות כתבתי עשרות מאמרים נגד האקטיביזם השיפוטי, נגד התערבות בית המשפט העליון בסוגיות פוליטיות ומדיניות מובהקות, התערבות שאינה באה לידי ביטוי רק במקרים המעטים שבהם בית המשפט פסל חוקים או החלטות פוליטיות של הממשלה, אלא גם במקרים הרבים שבהם הוא אישר אותם. גם במקרים האלה – אין זה מתפקידו והיה עליו לדחות את העתירות על הסף.
טענתי זאת גם במקרים שבהם הפסיקה של בית המשפט העליון היתה כדעתי הפוליטית, כמו בנושא חוק טל. טענתי זאת כאשר לא דחה על הסף עתירות שעימן הזדהיתי, כמו בנושא שחרור מחבלים ועוד.
אני רואה באקטיביזם השיפוטי פגיעה במערכת המורכבת של הפרדת רשויות עם איזונים ובלמים. האקטיביזם השיפוטי מחליש את הממשלה והכנסת, אך בסופו של דבר – בעיקר את בית המשפט. מעמד בית המשפט והכבוד אליו, הוא עיקר כוחו. הפוליטיזציה של בית המשפט, בעקבות האקטיביזם, פגעה קשות באמון הציבור במוסד הזה כמורם מעל הפוליטיקה, פגע במעמדו ובכך – כרסם בשלטון החוק.
לכן, תמכתי בחלק מן הרפורמות שהציע שר המשפטים פרידמן למערכת המשפט, וגם היום אני סבור שיש מקום לרפורמות, ובלבד שתהיינה שקולות ומאוזנות.
המחלוקת שלי עם האקטיביזם השיפוטי היא מתוך כבוד רב לבית המשפט, הערכה לשופטים, גם כאשר אני חושב שהם טועים; מתוך רצון לחזק את בית המשפט וחרדה למעמדו.
לצד הביקורת שלי, אני שולל מכל וכל את הגישה המנסה לעלות ב-D9 על בית המשפט העליון. אין זו רק ההשתלחות הביריונית הספציפית של ח"כ יוגב, אלא גישה של הסתה ושנאה כלפי בית המשפט והשופטים, דה-לגיטימציה לבית המשפט, הצגתו השקרית כ"סניף של מרצ", הדיבורים על דיקטטורה שיפוטית, הדיבורים על כך ש"הרוב צריך לשלוט בבית המשפט" והחמור מכל – הקריאה להפר את פסיקות בית המשפט. אני מעדיף בית משפט חזק שיש לי מחלוקת עם מדיניותו, על בית משפט מושתק ומפוחד שמצפצפים עליו.
אין זה מתפקידו של בית המשפט להתערב בהחלטות מדיניות, אולם תפקידו וחובתו היא להגן על זכויות הפרט ועל החוק, מפני הרשות ומפני החלטות מדיניות. אנשי ה-D9 מנסים למחוק את בג"ץ ולערטל אותו מתפקידו המרכזי; התפקיד הזה. הם מנסים להציג החלטות שלו, שנועדו להגן על האזרח מפני הרשות, להגן על מיעוט, לוודא שהרשות עובדת על פי חוק, כהתערבות במדיניות.
אם יש נושא שבו בית המשפט נוהג לאורך שנים בדרך המאוזנת והנכונה, הנושא הוא ההתיישבות. כבר חמישים שנה השמאל הקיצוני מנסה לפעול באמצעות בג"ץ לשלילת חוקיות ההתיישבות מעבר לקו הירוק, ובית המשפט מקפיד לא להתערב, כי מדיניות ההתיישבות היא בסמכות הממשלה והכנסת. לעומת זאת, בית המשפט דן בעתירות של פרטים שנפגעו בידי הרשות, כאשר הוקמה התיישבות על אדמתם. לשם כך בדיוק קיים בית המשפט. אפשר לחלוק על פסיקתו במקרה ספציפי, אך עליו להבטיח את זכויות האדם ולהבטיח שמדיניות הממשלה תעשה על פי חוק.
בית המשפט אינו צריך להתערב במדיניות ההגירה של המדינה. לשם כך יש ממשלה וכנסת ותפקידן להחליט האם לפתוח את השערים למבקשי מקלט ולפליטים ועד כמה. אולם תפקידו של בית המשפט לדון בעתירות על פגיעה בזכויות האדם של מבקשי מקלט החיים בארץ. אפשר לחלוק על פסיקה זו או אחרת שלו בנושא, אך עצם התערבותו הכרחית. ממשלה אינה יכולה לעשות ככל העולה על רוחה.
החלטת בית המשפט לדחות את העתירה נגד ההתנתקות, היתה מוצדקת, כי אין זה מתפקידו של בית המשפט להתערב בהחלטות המדיניות על גבולותיה של ישראל. מי שיוצאים נגד האקטיביזם אך דורשים מבית המשפט אקטיביזם קיצוני כמו פסילת החלטה מדינית מובהקת זאת, סותרים את עצמם מיניה וביה ומעידים על עצמם, שבסך הכל הם רוצים שבית המשפט תמיד יחליט על פי עמדתם. למרות שהתנגדתי להתנתקות ואני מתנגד לה גם היום, חשבתי ואני חושב גם היום שהממשלה והכנסת טעו, אך בית המשפט צדק כשלא התערב. בית המשפט הבהיר בפירוש שאין הוא מתערב, כי זו החלטה מדינית. עם זאת, הוא קיבל את העתירה על גובה הפיצויים וכפה על הממשלה להגדיל את הפיצויים לעקורים. וזה בדיוק תפקידו – להגן על הפרט מפני החלטת הרשות.
בית המשפט העליון פגע במעמדו באקטיביזם השיפוטי המאפיין אותו מאז שנות ה-90. למרבה הצער, הוא אינו לומד את הלקח וממשיך, גם אם פחות מבעבר, להתערב בנושאים לא לו, כמו בהתערבותו במינויו של הרב קרים לרבצ"ר.
אולם עם כל הביקורת על האקטיביזם השיפוטי, יש להגן על בית המשפט מפני המנסים לקעקע אותו ולפגוע בו ובעיקר – מפני הקוראים להפר את החלטותיו.
אלה העושים כן, פועלים מתוך שיכרון כוח של מי שחושבים שהם יהיו הרוב לנצח, ולכן עליהם "לשלוט", כשהשליטה היא מחיקת כל הגורמים המאזנים ומגבילים את כוחם. גישה זו היא התנקשות בדמוקרטיה.
כמו בנושאים אחרים, גם בנושא המשפטי, יש צורך בדרך שלישית, בשביל הזהב, בין שתי הגישות הקיצוניות, הפוגעות בדמוקרטיה.

2. צרור הערות 21.12.16

* לחץ על חמאס – בחספין שבגולן מוצגת תערוכת קריקטורות פרי מכחולו של הדר גולדין ז"ל, קצין צה"ל שנהרג ב"צוק איתן", בהפרת אחת מהפסקות האש הרבות, ומחבלי חמאס מחזיקים בשרידי גופתו.
בטקס ההשקה מתח אביו, פרופ' שמחה גולדין, ביקורת על ההנהגה המדינית והצבאית, על חוסר המעש שלהם, והימנעות מפעולה להשבת גופותיהם של אורון שאול והדר גולדין, וכינה זאת שבר ערכי.
שר הביטחון ב"צוק איתן" בוגי יעלון, קרוב משפחה של משפחת גולדין, הביע בדבריו התנגדות להחזרת מחבלים תמורת גופות החללים, וטען שיש להפעיל לחץ על חמאס כדי להביאם להחזיר את הגופות.
ליבי ליבי למשפחת גולדין, אני מזדהה עם כאבם ועם דרישתם. אני מסכים עם שני צידי המשוואה של יעלון – הן ההתנגדות לשחרור מחבלים והן התמיכה בהפעלת לחץ. אולם אני מודה שאיני יודע למה הכוונה. איזה לחץ אפקטיבי ניתן להפעיל, תוך הקפדה על הימנעות מחימום מחדש של הגבול (ואני משוכנע שאף אחד אינו רוצה בהתחממות כזו).

* השאלה שלא נשאלה – משה בוגי יעלון הרצה בפני חניכי מדרשת השילוב בנטור והמכינה הקדם צבאית במיצר – בפני עשרות בני נוער מן האיכותיים והערכיים ביותר, העומדים לקראת גיוס בשנה הבאה. יותר משהייתה זו הרצאה של פוליטיקאי, היתה זו הרצאה של מחנך. הוא דיבר איתם על ציונות, יהדות, אמונה בצדקת הדרך הציונית, על ערכים, וקרא להם לבחון לפני כל החלטה משמעותית בחיים, הן בצבא והן באזרחות, את טובת הכלל ותרומתם לכלל, לא פחות מטובתם האישית.
בשלב השאלות הופתעתי – הייתי בטוח שהשאלה הראשונה תהיה על אלאור אזריה, אך להפתעתי לא נשאלה אף שאלה בנושא. שמא הנושא מוצה בדיון הציבורי? שאלתי את בוגי לדעתו, והוא אמר שזה מקרה חריג, הפעם הראשונה שהוא לא נשאל על הנושא; הסוגיה רוחשת ולבטח תסעיר מחדש את הרוחות לקראת הכרעת הדין.

* מ"ימין" לנתניהו – בן כספית דיווח ב"מעריב" שגורמים במפלגת העבודה הציעו ליעלון את ראשות מפלגת העבודה ללא פריימריז ואת הוצאת גורמי השמאל מן הרשימה באמצעות ועדה מסדרת. יעלון דחה את ההצעה, ומקורבו אמר לעיתון שהוא נמצא "עמוק בימין, ותהום פעורה בין עמדותיו לעמדות מפלגת העבודה."
באופן כללי, ועל סמך ניסיוני, אני מתייחס בחשדנות רבה לאמינותו של בן כספית. איני יודע אם היו דברים מעולם ואם כן – עד כמה הפרטים מדויקים.
אולם אני מאמין שאם אכן הוצעה ליעלון הצעה כזאת – הוא היה דוחה אותה מהנימוקים שהציג המקורב.
יעלון הוא יריב של נתניהו ושל הימין בכל הקשור לממלכתיות, לניסיון לרסק את האיזונים והבלמים של הדמוקרטיה – בית המשפט, התקשורת, הרגולציה וכו'. הוא מבקר בחריפות את שיטת ה"הפרד ומשול" של נתניהו, ההיבנות שלו על פלגנות וליבוי שנאה בחברה הישראלית. הוא מציג אלטרנטיבה של מנהיגות ישרת דרך, נקיית כפיים, צנועה ומבוססת על דוגמה אישית.
אולם מבחינה מדינית ביטחונית, במושגים המקובלים של "ימין" ו"שמאל", עמדותיו של יעלון הן מ"ימין" לנתניהו – הוא מתנגד לדרך נאום בר-אילן, לדברי נתניהו בתוכנית הטלוויזיה האמריקאית "שישים דקות" בשבוע שעבר וכד'.

* מי חיסל את מהנדס הטרור? – האם המוסד חיסל את מהנדס הטרור מוחמד א-זווארי? מנין לי לדעת? אין לי מושג.
אבל אני יודע שהאיש בן מוות, והעולם ללא נוכחותו הוא מקום שטוב יותר לחיות בו. אני יודע שהמוסד קיים בין השאר כדי לשחרר את העולם מנוכחותם של זווארים כמותו. גם אם לא המוסד חיסל אותו – טוב שהמחבלים חושבים שהמוסד חיסל אותו. גם אם המוסד חיסל אותו – טוב שהדבר לא פורסם רשמית ונשאר בערפל.

* שידור חוזר – חודש בדיוק לפני רצח רבין, אספסוף של ביריונים תקפו באלימות את שר השיכון (בנימין בן אליעזר) במכוניתו, באופן שבו אספסוף של ביריונים תקפו באלימות את שר השיכון (גלנט) במכוניתו, בראשית השבוע בעמונה.

* תחמושת למחבלים – הברחת טלפונים ניידים למחבלים כלואים היא פשע לא פחות חמור מהברחת אקדחים לאותם מחבלים. השליטה של אותם רבי מחבלים בארגוניהם, באמצעות הקשר אליהם מהכלא, עלולה לסכן חיי ישראלים, יותר מנשק הנמצא פיזית בידיהם.
אם יוכחו החשדות נגד חבר הכנסת גטאס, יש למצות עד תום את סעיפי האישום הקיימים בספר החוקים הישראלים, על סיוע לטרור.

* אינו עונה – המשטרה: גטאס אינו עונה. איך הוא יענה? הטלפון שלו אצל המחבלים בכלא.

* פופוליזם לשמו – הצעתו של השר אלקין להדיח מהכנסת את ח"כ גטאס בגין החשדות נגדו היא פופוליזם לשמו, ואולי גם ניסיון להצדיק בדיעבד את "חוק ההדחה". אם החשדות נגד גטאס יתאמתו והוא יורשע בדין, הוא בלאו הכי יודח, גם ללא החוק המיותר והמזיק.

* בעד הטבח – מזכ"ל מק"י (המפלגה הקומוניסטית הישראלית, הגורם המרכזי בחד"ש – המפלגה הגדולה ברשימת המשותפת) עאמר עאדל, חוגג את הטבח ההמוני בחלב: "איחוד העיר חלב מידי ארגוני הטרור הוא נקודת מפנה בהדיפת טרור ה'תכפיר' בסוריה ובהכשלת מתקפת האימפריאליזם והריאקציה על עמי האזור... העם הסורי שילם מחיר כבד כתוצאה משליטת כוחות הטרור, והקריב קורבנות רבים כדי להכריע את הטרור. יש לנו עמדה נחרצת נגד כל פגיעה באזרחים, ואנו תומכים בפתרון מדיני שבמרכזו מיגור הטרור וכינון תהליך פוליטי שמשלב את כל הכוחות הסוריים שמאמינים בסוריה מאוחדת, עצמאית, דמוקרטית ופלורליסטית."‬‬
יש לציין שבאותה מפלגה יש גם דעות אחרות, אפילו הפוכות. מנהיג המפלגה איימן עודה גינה את הטבח. אבל עובדה היא, שדמות מרכזית כל כך תומכת בטבח ההמוני, והוא לא היחיד. עובדה זו מדברת בעד עצמה.
רק בכל הקשור לישראל, יש להם דעה אחידה.

* מחדל חמור – הקלות הבלתי נסבלת שבה נרצח שגריר רוסיה בטורקיה, מצביעה על מחדל אבטחה אדיר, הן של טורקיה והן של רוסיה. מסתבר שהנציגים הזרים היחידים באנקרה שיש להם אבטחה, הם של ישראל וארה"ב.
לישראל יש היסטוריה של התנקשויות בנציגים דיפלומטיים שלה בטורקיה. לפני 45 שנים נרצח באנקרה הקונסול הכללי של ישראל בטורקיה אפרים אלרום, שנחטף ונרצח בידי טרוריסטים מארגון שמאל רדיקלי טורקי – "הצבא העממי לשחרור טורקיה". באותה תקופה דרג היחסים הדיפלומטיים בין המדינות לא היה מלא, לא היו שגרירים והקונסולים הכלליים היו הדיפלומטים הבכירים בנציגויות של שתי המדינות.
כעבור 21 שנה, ב-1992, נרצח קב"ט שגרירות ישראל בטורקיה, אהוד סדן, שמכוניתו מולכדה בידי מחבלים מ"ארגון הנקמה האיסלמי".

* החלטה סבירה – שמעתי את דבריה של אודליה כרמון, קורבן פגיעתו המינית הרעה של האנס הסדרתי משה קצב נגד שיחרורו המוקדם, ואני מבין לליבה ולסערת נפשה. אולם אני משער שאלו היו תחושותיה ביום שיחרורו, גם אילו שוחרר בתום ריצויו המלא של העונש. כך, מן הסתם, חשים קורבנות פשע, כשהפוגעים בהם משתחררים מן הכלא, ומבחינתם הם צודקים.
אולם לא בכדי, בחברה מתוקנת לא הקורבנות שופטים את הפושעים, אלא מערכת מקצועית, אובייקטיבית, הרואה את טובת הכלל. והמערכת השיפוטית בישראל כוללת בתוכה גם את מערך השחרור המוקדם של אסירים.
העובדה שוועדת השחרורים לא שיחררה את האנס הסדרתי בחלוף 2/3 מתקופת מאסרו, מעידה על כך שאין המדובר בשחרור אוטומטי ולא בהנחת סלב. איני יכול לקבוע האם הוועדה צדקה בהחלטתה, אולם מקריאת נימוקיה, אני יכול לומר בוודאות שזו לפחות החלטה סבירה.
הוא כבר אינו סרבן טיפול כשהיה, ועל פי חוות הדעת המקצועיות שהוצגו לוועדה, הוא מפנים את חומרת מעשיו ומביע עליהם חרטה. האם הוא משקר? ייתכן. אולם הספק קיים לגבי כל אסיר המביע חרטה ערב שחרורו, וראוי לסמוך על שיקול דעתם המקצועי של האנשים המנוסים העוסקים בכך.
שלילת חירות היא עונש כבד מנשוא, והאינטרס של החברה היא לאפשר מנגנון של שחרור מוקדם בגין התנהגות טובה, והדבר נכון גם לגבי האנס הסדרתי קצב.
יש לזכור, שהוא לא ממש יוצא לחופשי, אלא במשך שנתיים נוספות חלות עליו הגבלות לא פשוטות.
העיקר הוא למנוע מצב שבו בתום תקופת הקלון תחזור על עצמה חרפת דרעי. אני משוכנע שהפעם זה לא יקרה.

* ביד הלשון: התרגיל המסריח – את הפינה הקודמת הקדשתי למונח הפוליטי "התרגיל המבריק". הפעם אקדיש אותה למונח אחר מן ההיסטוריה הפוליטית הישראלית, המנציח תרגיל אחר.
"התרגיל המסריח" הוא הכינוי שהדביק יצחק רבין לתרגיל שחולל יריבו המָר בהנהגת מפלגת העבודה, שמעון פרס, בניסיון להפיל את ממשלת האחדות הלאומית בה היה חבר, ולהחליפה בממשלה בראשותו.
פרס היה מ"מ ראש הממשלה ושר האוצר בממשלת האחדות השנייה, בראשות יצחק שמיר מהליכוד, שקמה ב-1988, אחרי ממשלת הרוטציה. התרגיל היה חתירה מתוך הממשלה להפלתה, באמצעות שיכנוע המפלגות החרדיות – ש"ס, אגודת ישראל ו"דגל התורה" לתמוך בהפלת הממשלה והקמת ממשלה בראשותו, תמורת הבטחות מפליגות בענייני דת ותקציבים, וכן שיכנוע ח"כים ממורמרים מן הליכוד שלא נכנסו לממשלה (אברשה שריר) לערוק אליו ולהתמנות לשרים.
כאשר הצליח פרס לשכנע את המפלגות החרדיות, והוא היה משוכנע שיש לו רוב, הוא יזם משבר מלאכותי סביב סוגייה מדינית. הכוונה הייה להצביע בעד הצעת אי אמון בממשלה ולהפילה.
כשלשמיר נודע על הכוונה, הוא פיטר את פרס, ובעקבות זאת פרשה "העבודה" מן הממשלה, והפילה את ממשלת שמיר בהצבעת אי אמון. היתה זו הצבעת אי האמון היחידה בתולדות הכנסת, שבה נפלה הממשלה.
הנשיא הרצוג הטיל על פרס להרכיב ממשלה. הרב ש"ך, מנהיג "דגל התורה" אסר על מפלגתו להצטרף לממשלת פרס, הרב עובדיה יוסף, מנהיג ש"ס, החרה החזיק אחריו. שתי מפלגות אלו היו שותפותיו של פרס לתרגיל, והאיסור עליהן להצטרף שיבש את התרגיל. רק אגודת ישראל נותרה עם פרס, ויחד עם ח"כ שריר, היה בכך כדי להעניק לו רוב דחוק. הוא הציג את ממשלתו בפני הכנסת, אך שני ח"כים מאגודת ישראל, מזרחי וורדיגר, שסרו למרותו של הרבי מלובאוויטש, הבריזו מן ההצבעה והיא בוטלה.
גם בתוספת הזמן לא הצליח פרס להרכיב ממשלה. אי לכך, הנשיא הטיל על שמיר להרכיב ממשלה, והוא הרכיב ממשלה חדשה, שמשלה עד בחירות 1992.
יצחק רבין, שכינה את התרגיל "התרגיל המסריח" הרחיב: "הבלוף הזה וכל ההסתאבות שבאה לחיים הפוליטיים בישראל בניסיון להרכיב ממשלה צרה, נכשל לא רק באופן טקטי אלא גם קונספטואלית."