השורה התחתונה של החלטת בית המשפט העליון בנוגע לכביש 443 מחייבת את פתיחתו לנוסעים הפלשתינאיים. עם זאת, ראוי לקרוא לעומק את פסק הדין כולו, שחרף השורה התחתונה שלו, מפריך מכל וכל את הטענות נגד ישראל בגין אותה החלטה. במאמרי זה אעמת את הכתוב בפסק הדין עם ההחלטה, כדי לבחון האם ההחלטה מחוייבת המציאות מבחינה משפטית, או שראוי היה לקבל החלטה אחרת.
סגירתו של כביש 443 בפני פלשתינאים מעוררת מחאות קשות וגינויים לישראל בקרב גורמים אנטי ישראליים בעולם (המכנים את עצמם "פעילי שלום", "כוחות הקדמה" וכו') ובקרב גורמי שמאל קיצוני בישראל. אותם גורמים מאשימים את ישראל בגזענות, כאילו הסיבה לסגירת הכביש היא אפליית ערבים, והכביש מכונה בפיהם "כביש האפרטהייד". זו היתה גם טענת העותרים.
האם פסיקת בית המשפט מאוששת את הטענות הללו? נשיאת בית המשפט העליון דורית בייניש התייחסה לטענות הללו ישירות בפסק הדין: "ההשוואה אותה ערכו העותרים בין השימוש בכבישים נפרדים מטעמי ביטחון לבין מדיניות האפרטהייד, אשר ננקטה בעבר בדרום אפריקה ולפעולות אשר נלוו לה – אינה ראויה. מדיניות האפרטהייד מהווה פשע חמור ביותר, והיא מנוגדת לעקרונות היסוד של המשפט הישראלי, לדיני זכויות האדם הבינלאומיים, וכן להוראות המשפט הפלילי הבינלאומי. מדובר במדיניות של הפרדה גזעית והפליה על בסיס גזע ולאום, המבוססת על שורת פרקטיקות מפלות, אשר מטרתן ליצור עליונות של בני גזע מסויים, ולדכא בני גזעים אחרים. המרחק הרב שבין אמצעי הביטחון הננקטים על-ידי מדינת ישראל לשם הגנה מפני מתקפות טרור, לבין הפרקטיקות הפסולות של מדיניות האפרטהייד, מחייב להימנע מכל השוואה או שימוש בביטוי החמור. לא כל הבחנה בין בני אדם, בכל הנסיבות, הינה בהכרח הפלייה פסולה, ולא כל הפלייה פסולה הינה אפרטהייד. נראה, כי עצם השימוש בביטוי אפרטהייד, יש בו כדי למעט מחומרתו היתרה של פשע זה, אשר הקהילה הבינלאומית כולה התגייסה למגרו, ואשר כולנו מוקיעים. לפיכך, ההשוואה של מניעת תנועתם של תושבים פלסטיניים לאורכו של כביש 443 לפשע האפרטהייד, הינה קיצונית ומרחיקת לכת עד כי לא היה מקום להעלותה כלל."
על פי דברים אלה, בית המשפט קובע חד משמעית שסגירת הכביש היא החלטה ביטחונית, שנובעת מאחריותה של המדינה להגן על שלומם של אזרחיה. הדברים הללו נאמרים באופן ברור עוד יותר בדבריו של השופט פוגלמן: "אין לנו יסוד לפקפק בעמדת המפקד הצבאי כי ביסוד הפעלת סמכותו עומדים שיקולים ביטחוניים, שיסודם בחובתו לשמור על הסדר והביטחון." בייניש הסכימה עם דבריו וחיזקה אותם: "שיקוליו של המפקד הצבאי לעניין סגירת הכביש היו שיקולי ביטחון מובהקים לשם ביטחון הנוסעים בכביש."
דברים אלה הנם תשובה ניצחת לאמירה נוראית של אנשי "האגודה לזכויות האזרח", שבתגובה לביקורת על החלטת בג"ץ, שנומקה בכך שההחלטה תפגע בביטחון הישראליים הנוסעים בכביש, טענו שמאחר ומדובר בשטח כבוש, ישראלים אינם צריכים לנסוע שם. אמירה נואלת כזו, המאשימה את קורבנות הטרור באשמה בפגיעה בהם, נואלת שבעתיים כאשר היא נאמרת מפי מי שמתיימרים לייצג את זכויות האזרח. אותם גורמים מזלזלים בזכותם של בני אדם לחיים, ומאשימה נרצחים ברציחתם.
בית המשפט אינו קובע עמדה בשאלה האם נכון שישראלים יֵשבו במקום, וטוען שגם לשיטת המתנגדים לישיבה זו, חובת המדינה להבטיח את ביטחונם של המתיישבים. בית המשפט מצטט פס"ד קודם הנוגע לגדר ההפרדה, ואומר דברים חד משמעיים בנדון: "...הגנה על חייהם ועל ביטחונם של המתיישבים הישראלים... מתבקשת מכבוד האדם של כל אדם באשר הוא אדם. היא נועדה לשמור על חייו של כל אדם אשר נברא בצלם אלוהים. חייו של מי שנמצא באזור שלא כדין אינם הפקר. גם מי שמצוי באזור בניגוד לחוק אינו הופך בכך למי שמצוי מחוץ לחוק... גם אם המפקד הצבאי פעל בניגוד לדיני התפיסה הלוחמתית שעה שנתן הסכמתו להקמתה של התיישבות זו או אחרת – ועניין זה אינו לפנינו, ולא נביע בו כל עמדה – אין זה משחרר אותו מחובתו על-פי דיני התפיסה הלוחמתית עצמם להגן על חייו, על ביטחונו ועל כבודו של כל אחד מהמתיישבים הישראלים. שמירת ביטחונם של הישראלים המצויים באזור מוטלת על שכמו של המפקד הצבאי/"
לא זו בלבד שבית המשפט מאשר שהסיבות להחלטת המפקד הן ביטחוניות בלבד, הוא גם מסכים שהמצב הביטחוני באותה תקופה ובאותו מקום היו חמורים מאוד וחייבו את המפקד הצבאי לתת לו מענה.
השופט פוגלמן מצטט פס"ד של ביהמ"ש העליון מ-2002, המתאר את הסיטואציה הביטחונית בשנות מתקפת הטרור, המכונה בכיבוסית "האינתיפאדה השניה": "מאז סוף חודש ספטמבר 2000 מתנהלת באזורי יהודה והשומרון וחבל עזה לחימה קשה. אין זו פעילות משטרתית. זהו סכסוך מזויין. במסגרתו בוצעו כ-14,000 פיגועים נגד החיים, הגוף והרכוש של אזרחים ותושבים ישראלים חפים מפשע ובהם זקנים וילדים, גברים ונשים. למעלה מ-600 אזרחים ותושבים של מדינת ישראל נהרגו. למעלה מ-4,500 נפצעו, חלקם באורח קשה ביותר... זאת ועוד, בחודש אחד בלבד –הוא חודש מארס 2002 – נהרגו 120 ישראלים בפיגועים ומאות נפצעו... השכול והכאב שוטפים אותנו..
בהמשך, מתמקד השופט במצב הביטחון בכבישים ובחובת צה"ל להבטיח את ביטחון הנוסעים בהם: "על המפקד הצבאי אחריות כבדה ביותר לשמור על ביטחון הנוסעים בכבישים. זאת, נוכח השימוש המאסיבי שעושים אירגוני טרור פלסטיניים באמצעי טרור שונים, ובהם ירי לעבר מכוניות הנעות בכבישים; השלכת בקבוקי תבערה; ואף שימוש במכוניות תופת. לצערנו, עד כה קיפחו רבים את חייהם עקב אירועי טרור מעין אלה, שעה שביקשו לעשות דרכם בכבישי האזור. שיטות הלחימה של אירגוני הטרור הביאו לצורך לנקוט באמצעי ביטחון להגנה על חיי אדם ולמניעת פגיעה בנוסעים בדרך. מטעם זה, אין מנוס מנקיטה באמצעים אפקטיביים למניעת הטרור בדרכים ומניעת פגיעה בעוברי אורח אשר אינם מעורבים בפעילות הטרור ובלחימה, המבקשים לעשות שימוש בכבישים."
אדמונד לוי, בעמדת המיעוט שלו, פירט באופן ספציפי את המצב שהיה בכביש 443 ומנה בשמותיהם 7 אזרחים שנרצחו בכביש.
אם כן, גם אילו לדעת בית המשפט סגירת הכביש הייתה צעד בלתי חוקי, בית המשפט מסכים שהמצב הביטחוני חייב את המפקד לתת מענה ביטחוני ומסכים שחובה זו היא הסיבה להחלטה. אולם האם בית המשפט כפר בחוקיות ההחלטה לסגור את הכביש?
העתירה שנדונה בבית המשפט היתה כפולה – נגד סגירת מעבר ביתוניה בפני פלשתינאים ונגד סגירת הכביש בפניהם. אילו הסגירה הייתה מנוגדת לחוק – בית המשפט היה מקבל את העתירה כולה. אולם בית המשפט דחה את חלקה של העתירה הנוגע למעבר ביתוניה ואישר את המשך סגירתו בפני פלשתינאים. מכאן, שבית המשפט מכיר בחוקיות של החלטות מסוג זה, הנובעות מצרכים ביטחוניים. לדעת בית המשפט, ההחלטה החוקית הנוגעת לכביש 443 לוקה בחוסר מידתיות וחוסר איזון בין השיקולים השונים: "בהפעלת סמכותו, על המפקד הצבאי לאזן בין שלושה שיקולים, הם: השיקול הביטחוני-צבאי; שמירת זכויותיהם של התושבים הפלסטיניים שהינם 'תושבים מוגנים'; ושמירת זכויותיהם של הישראלים הגרים ביישובים הישראליים באזור." דעת בית המשפט, שיקול דעתו של המפקד נטה באופן בלתי מידתי לצד השיקולים הביטחוניים וזכויות הישראלים על חשבון זכויותיהם של התושבים הפלשתינאים.
טענת המידתיות היא נכבדת ורצינית. השאלה היא, האם די בה כדי להביא להתערבות של בית המשפט, בהחלטה חוקית של הגורם הביטחוני המוסמך להתמודד עם האיום על חיי האזרחים?
אין ענייני במאמר זה להביע דעה לגופו של עניין, ודעתי בנדון אינה חד משמעית. אני עצמי חוויתי באוקטובר 2000 פיגוע ירי, כאשר המחבלים שירו לעבר מכוניתי פספסו במילימטרים ספורים. אין ספק שקיימת בעייה ביטחונית חמורה בכביש המחייבת צעדים דראסטיים שיגנו על חייהם של אזרחי ישראל. עם זאת, מניעת שימוש בכביש לאורך שנים מכל האוכלוסייה הפלשתינאית שבסביבתו היא צעד קיצוני, אולי קיצוני מדי, ויש מקום לבחינה מחדש של מידתיותו. יתר על כן, יש לקחת בחשבון גם את הנזק המדיני והתדמיתי שנגרם לישראל כתוצאה מסגירת הכביש. אולם כפי שבצדק בית המשפט לא התייחס לנזק הזה, כיוון שאין הדבר מעניינו, כך היה עליו לנהוג איפוק ולא לפסוק בסוגיה הזאת.
אילו בית המשפט היה סבור שסגירת הכביש נעשתה ממניעים פסולים ולא משיקולי ביטחון, היה עליו להחליט על פתיחת הכביש. אילו סגירתו היתה בלתי חוקית, היה עליו להורות על פתיחתו. אולם אין זה תפקידו של בית המשפט לבצע את שיקול הדעת במקום מי נושא באחריות לביטחונם של אזרחי ישראל.
בית המשפט יכול להסב את תשומת לבם של מקבלי ההחלטות לשיקול של זכות הפלשתינאים לחופש תנועה. הוא יכול לדרוש שהסוגיה תעבור להכרעת הדרג המדיני, ששיקוליו רחבים יותר משל המפקד הצבאי, אך הוא נושא באחריות הביטחונית.
החלטתו של בית המשפט להתערב ולפסוק בסוגייה זו היא בלתי מידתית. האקטיביזם השיפוטי, שבא לידי ביטוי בהחלטה זו, מערער את הפרדת הרשויות ולכן פוגע בדמוקרטיה. הנזק העיקרי של האקטיביזם השיפוטי, הוא למעמדו של בית המשפט העליון וכתוצאה מכך ניזוק שלטון החוק בישראל.