אחד מערבי הזיכרון לרבין, לפני כעשרים שנה, שאותו ארגנתי כבכל שנה בתפקידי כמנהל מתנ"ס הגולן, הוקדש למחלוקת על האקטיביזם השיפוטי. איני זוכר מי היו כל הדוברים ברב-שיח בהנחייתי. שניים מהם היו שופטת בית המשפט העליון בדימוס דליה דורנר והעיתונאי בן דרור ימיני, מהמבקרים החריפים ביותר של המערכת ושל האקטיביזם השיפוטי.

כשדורנר הגיעה, היא אמרה שלא הבינה שזה פאנל ולא הרצאות והיא אינה מוכנה להשתתף בפאנל אחד עם בן דרור ימיני. היא לא רוצה להתווכח איתו. באיזו עוינות היא הזכירה את שמו. ניסיתי לשכנע אותה, התנצלתי על "אי ההבנה" כביכול, אמרתי לה שלא נעים, והקהל בא לזה ואיך אלבין את פניו של בן דרור. שום דבר לא עזר. היא מוכנה להרצות בנפרד מהפאנל או שלא תשתתף. בלית ברירה, לקחתי את בן דרור הצידה, בהיסוס מגומגם הסברתי לו את המצב, והוא הגיב באבירות: "אורי, הכול טוב. אין לי בעייה. אם אינה רוצה, זה בסדר מבחינתי, שתרצה בנפרד." כשהלכתי לספר לה על כך היא הקדימה ואמרה: "עזוב, זה בסדר. אני אשתתף בפאנל." והכול בא על מקומו בשלום.

מדוע אני מספר זאת? כי דליה דורנר לא הייתה לבד. היא יצגה את המיליה המשפטי, בדה-לגיטימציה לכל ביקורת, לזלזול בכל דעה אחרת, בראיית כל מי שאינו מתיישר עם הקו, כאוייב המשפט. בתחושת ההיבריס של מי שיודעים הכול וחסינים מביקורת. כזו היתה ההתנפלות של מערכת המשפט נגד מינויו של פרופ' דניאל פרידמן לשר המשפטים. ואולי הביטוי הבוטה ביותר לכך היה סירובו של נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק לצרף לבית המשפט העליון את ענקית המשפט פרופ' רות גביזון, בטענה ש"יש לה אג'נדה", ולמעשה כיוון שהאג'נדה שלה אינה האג'נדה שלו, שכל המערכת התיישרה לפיה.

גם אני הייתי מבקר חריף של האקטיביזם השיפוטי, וכתבתי על כך עשרות מאמרים לאורך השנים. זו עמדתי מאמצע שנות ה-90, הרבה לפני שהיה זה בון-טון לצאת נגד מערכת המשפט. עם השנים הזדהיתי עם עמדות שהשמיעו גביזון, נשיא בית המשפט העליון בדימוס לנדוי, פרידמן, פרופ' שלמה אבינרי, פרופ' אמנון רובינשטיין, פרופ' מני מאוטנר, בן דרור ימיני ואחרים, שיצאו נגד האקטיביזם. זאת, לצד כבוד רב והערכה רבה שרחשתי לשופטים ובראשם לברק. התנגדתי לדרכו של ברק, שאותה למד מבגין – אבי האקטיביזם השיפוטי, או בלשונו "עליונות המשפט", שבאה לידי ביטוי באמירות כמו "הכול שפיט", "מלוא כל הארץ משפט", "גם השאלה אם לאגף מימין או משמאל עומדת לביקורת שיפוטית" וכד'. קראתי והכרתי את הנימוקים לתפיסה הזאת, בכתבי בגין ואהרון ברק ובמאמריהם של משה נגבי ואחרים; היה בהם היגיון רב ולא מעט צדק, אך לא השתכנעתי שזו הדרך הנכונה. התנגדתי מאוד לפסיקות, כמו פסק דין קעדאן, וגם בהתערבות בג"ץ שבה לא נפסלו חוקים, אך בעצם ההתערבות ראיתי שגיאה.

מעבר לביקורת לגופו של עניין, טענתי שהדרך הזאת תפגע במערכת המשפט, במעמדו של בג"ץ ובאמון הציבורי בו. כל המבקרים שהזכרתי כאן ואחרים הזהירו מפני התוצאה הזאת. הביקורת נבעה מרצון במערכת משפט חזקה, הנהנית מאמון ציבורי רב, שיאפשר לה להוות אחת משלוש רשויות השלטון, שמנהלת מערכת של איזונים ובלמים עם הרשויות האחרות.

לא. איני מתיימר לטעון שניבאתי את המהפכה המשטרית. גם בסיוטיי השחורים ביותר לא חלמתי על ניסיון לרסק את מערכת המשפט ולהשתלט עליה. לא העליתי על דעתי פוטש של הממשלה – אי מילוי פסיקות בג"ץ. לא חלמתי אפילו על רמה כזו של הסתה, הכפשה, דה-לגיטימציה ושקרים על מערכת המשפט. לא דמיינתי את הפצת הקונספירציה המטורללת על ה"דיפ-סטייט", מפי ראש הממשלה ושריו.

אך גם בפגיעה באמון הציבורי ובמעמדו של בג"ץ, ברמה שנראית היום מתונה, ראיתי סכנה גדולה, וניסיתי להזהיר מפניה. למרבה הצער, המערכת היתה אטומה לביקורת. כל אותם אישים שהזכרתי כמבקרי המערכת, התנגדו ומתנגדים בתוקף למהפכה המשטרית. אין לי ספק שאילו השופט לנדוי ורות גביזון היו בין החיים, התנגדותם למהפכה לא הייתה שונה מזו של ימיני, פרידמן, ואבינרי.

בעשרים השנים האחרונות, חל שינוי משמעותי בהרכב בית המשפט העליון. השינוי החל בתיקון סער, שחייב רוב מיוחד בוועדה למינוי שופטים לצורך מינוי שופטים לעליון. כך, נשבר המונופול שהיה בידי קבוצה אחת בבחירת השופטים, והשופטים נבחרים בהסכמה בין הצדדים, מתוך שיג ושיח ופשרות הדדיות. בסיטואציה הזו, שתי קדנציות של שרי משפט מעולים, איילת שקד וגדעון סער, יצרו מתוך דיאלוג והסכמה הרכב פלורליסטי ומגוון, שבו מחצית השופטים הם שמרנים, מאסכולת גביזון, שברק חסם.

והנה – פרדוקס. דווקא בית המשפט השמרני ביותר בתולדות המדינה, התערב יותר מכל הרכב אקטיביסטי בביקורת על חקיקה, על החלטות ממשלה ועל מינויים. ועוד פרדוקס – דווקא בכהונת הממשלה העוינת ביותר את בית המשפט העליון, רבים מהמבקרים החריפים של בית המשפט בעשרות השנים האחרונות, התייצבו להגנתו. הפתרון לשני הפרדוקסים אחד – הממשלה הלעומתית קיבלה החלטות בלתי חוקיות, מינתה מינויים בלתי חוקיים והובילה לחקיקת חוקים בלתי חוקתיים בעליל, שגם ההרכב השמרני ביותר אינו יכול לאשר. לדוגמה, גם הרכב של 15 שופטים אולטרה שמרנים יפסול פה אחד את החוק הבלתי חוקתי שעל פיו אין לאכוף את החוק על עריקים מצה"ל, אם הם חרדים. מבחינת יריב לוין וחבר מרעיו, השופטים השמרנים הם אוייב. הוא אינו רוצה שופטים אלא שפוטים, עושי דברה של הממשלה.

אני מאמין שבעוד שלושה חודשים תהיה לנו ממשלה אחרת, ממשלת תקווה ושינוי. והיא תעמוד בפני מבחן גדול. איך היא תנהג בסוגיה המשפטית, המשטרית? האם היא תנהג כמו הממשלה הנוכחית – תטען שהיא הרוב ולכן היא תעשה מה שהיא רוצה, תרמוס את העמדה האחרת ותנצל את הקדנציה שלה כדי להתבצר, להתחפר ולגונן על התפיסה המשפטית הפונדמנטליסטית בנוסח מאמריו של פרופ' קרמניצר ב"הארץ". האם תנסה לעגן בחוקה את הקו המנוכר לכאבי רבים מאוד בציבור הישראלי, על חודו של קול? האם היא תמשיך, בתורה, בהרס החברה הישראלית, בהעמקת הקרע והשסע החברתי? או שמא היא תהיה ממשלת אחריות לאומית, שתוביל בעצמה רפורמה משפטית משטרית קונסטרוקטיבית ותנסה לגבש סביבה הסכמה פוליטית וציבורית רחבה ביותר?

בבסיס המהפכה המשטרית, עמדה ביקורת נכונה וצודקת על מערכת המשפט. הבעייה היא, שדרכו של יריב לוין היתה להתמודד עם המיגרנות באמצעות עריפת הראש. אילו הצליח, זה היה אסון לאומי. גם מה שהצליח הרה אסון. אבל המיגרנה היא אמיתית. הבעיות אמיתיות. וחייבים להתמודד אתן ולתת להן פתרון, שונה בתכלית מהפתרונות של המהפכה המשטרית.

בחלקו השני של המאמר, אציג קווי מתאר לרפורמה קונסטרוקטיבית בהסכמה רחבה.